Par une décision du 17 octobre 2023 à mentionner aux tables du Recueil, le Conseil d’Etat a précisé que le fournisseur d’un bien spécialement conçu pour les besoins d’un marché public est un sous-traitant au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et qu’il peut bénéficier à ce titre d’un droit au paiement direct du maître d’ouvrage.
Une commune a conclu avec une société un marché public de travaux et a accepté comme sous-traitant une société qui était chargée de fabriquer des menuiseries. Dans le cadre de l’exécution du marché, le sous-traitant accepté a dû présenter une demande de paiement direct à laquelle le maître d’ouvrage a refusé de faire droit. Le sous-traitant a donc saisi le tribunal administratif pour obtenir le paiement de ces sommes. Alors que les premiers juges ont estimé que le requérant ne pouvait être regardé comme un sous-traitant au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la cour administrative d’appel a considéré l’inverse et condamné le maître d’ouvrage au paiement des sommes demandées. Le maître d’ouvrage, estimant pour sa part ne pas devoir ces sommes, a formé un pourvoi en cassation qui sera rejeté.
Sur le plan des principes, l’hésitation était permise dès lors que, d’après le rapporteur public, le Conseil d’Etat n’avait jamais tranché la question de savoir si des biens spécialement conçus et fabriqués pour l’exécution d’un marché, sans aucune prestation de pose, pouvait donner lieu à la qualification de sous-traitant. L’hésitation entre les qualités de sous-traitant et de fournisseur était encore permise, ainsi qu’en atteste la divergence d’appréciation des premiers et des seconds juges sur la spécialité des fournitures en litige. Prenant le contre-pied du tribunal administratif, les juges d’appel, par une appréciation souveraine, ont retenu que l’intéressée avait fourni « les menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché et qu’elle était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose », pour en déduire sa qualité de sous-traitant.
Dans ce cadre, le Conseil d’Etat rappelle, d’une part, que la décision du maître d’ouvrage d’accepter un sous-traitant n’ouvre pas, par elle-même, un droit au paiement direct. Les prestations concernées doivent, en tout état de cause, relever du champ d’application des dispositions légales sur la sous-traitance, qui suppose qu’il existe entre le donneur d’ordre, titulaire du marché, et le sous-traitant un contrat mettant à la charge de ce dernier « l’exécution d’une part du marché et non de simples fournitures » (CE 26 septembre 2007, Département du Gard, req. n° 255993). D’autre part, il précise qu’indépendamment des prestations de pose, les « biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme de simples fournitures ».
Ces précisions sont importantes car le simple fournisseur ne dispose à l’égard du maître d’ouvrage d’aucun droit au paiement direct.
CE 17 octobre 2023, Commune de Viry-Châtillon, req. n° 465913
