Par une nouvelle fiche technique du 4 septembre 2023, la Direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l’Economie et des Finances présente les nouvelles obligations incombant aux acheteurs et aux opérateurs économiques issues du règlement (UE) 2022/2560 du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.
La DAJ, par une fiche parue le 4 septembre 2023, entend préciser les obligations incombant, dans le cadre de la nouvelle règlementation européenne relative au contrôle des contributions financières étrangères, aux pouvoirs adjudicateurs et aux opérateurs économiques.
En substance, le règlement européen prévoit deux instruments alternatifs de contrôle des versements de subventions étrangères faussant le marché intérieur dans le cadre de la passation de contrats de la commande publique : une procédure d’examen d’office d’une part et un mécanisme de notification ou de déclaration préalable d’autre part.
En premier lieu, la Commission bénéficie désormais, au titre du chapitre 2 du règlement, d’un outil général d’enquête sur le marché, applicable depuis le 12 juillet 2023. La DAJ rappelle l’objet de ce mécanisme – permettre à la Commission d’effectuer, de sa propre initiative, un contrôle d’office de tous les contrats de la commande publique après qu’ils ont été attribués, y compris pour ceux dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de notification édictés au chapitre 4 – avant de préciser les modalités procédurales qui lui sont applicables.
Concrètement, la Commission initie un examen préliminaire au titre duquel elle peut demander des renseignements auprès de l’opérateur économique concerné avant d’adopter, seulement si elle dispose de suffisamment d’éléments indiquant le bénéfice de subventions étrangères faussant le marché intérieur, une décision d’ouverture d’une enquête approfondie à la suite de laquelle elle disposera de dix-huit mois pour prendre une décision définitive qui pourra imposer à l’opérateur des mesures réparatrices ou, lorsque ce dernier propose lui-même des engagements jugés appropriés, de les rendre contraignants. Néanmoins, la DAJ souligne que cette procédure d’examen d’office ne peut avoir pour conséquence, ni l’annulation de la décision d’attribution du contrat, ni sa résiliation.
En second lieu, le chapitre 4 du règlement prévoit un mécanisme de notification ou de déclaration préalable à la Commission applicable à compter du 12 octobre 2023.
L’obligation de notification préalable d’abord – qui entraîne l’ouverture automatique d’un examen préalable par la Commission, lequel pourra être suivi, le cas échéant, par une enquête approfondie – s’impose pour les contrats de la commande publique satisfaisant deux conditions cumulatives, à savoir, d’une part, une valeur estimée hors TVA du contrat égale ou supérieure à 250 millions d’euros et, d’autre part, le bénéfice par l’opérateur économique de contributions financières étrangères égales ou supérieures à 4 millions d’euros par pays tiers au cours des trois années précédant la notification. En cas d’allotissement, un lot doit faire l’objet d’une notification lorsque, en plus des deux conditions susvisées, sa valeur ou celle cumulée des lots pour lesquels un même soumissionnaire dépose une offre est égale ou supérieure à 125 millions d’euros.
L’obligation simplifiée de déclaration préalable ensuite, qui n’entraîne pas l’ouverture d’un examen préliminaire par la Commission, s’impose dès lors que les seuils des marchés et lots sont dépassés, mais que le montant des contributions financières étrangères est inférieur au seuil de 4 millions d’euros par pays tiers.
Ainsi, il appartient aux pouvoirs adjudicateurs d’informer les opérateurs économiques, lors de la procédure de consultation, de l’application de ces obligations d’information au regard de la valeur estimée de leurs contrats – sans toutefois, précise la DAJ, que le défaut d’information par l’acheteur fasse obstacle à l’application du règlement aux opérateurs économiques. L’opérateur économique devra en conséquence transmettre au pouvoir adjudicateur les informations relatives aux contributions financières étrangères qu’il a reçues, ce dernier devant, à son tour et sans délai, les communiquer à la Commission.
A l’issue d’une enquête approfondie, la Commission peut adopter trois types de décision : une décision de ne pas émettre d’objection lorsque l’opérateur n’a pas bénéficié de subventions étrangères faussant le marché intérieur, une décision relative aux engagements lorsqu’il a bénéficié de telles subventions mais qu’il offre des engagements permettant d’y remédier totalement et effectivement ou une décision interdisant l’attribution du marché, laquelle impose au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.
Enfin, des amendes et des astreintes sont prévues à l’encontre des opérateurs qui, soit volontairement, soit par négligence, ne se soumettraient pas à ces obligations ou fourniraient des renseignements inexacts.
