Par une du 15 novembre 2017, le Conseil d’État a encadré les conditions dans lesquelles un concédant et son concessionnaire peuvent procéder à une « résiliation partielle » du contrat de concession.
Dans cette affaire, la commune d’Aix-en-Provence et la société d’économie mixte d’équipement du Pays d’Aix (SEMEPA) avaient conclu, le 29 décembre 1986, une convention confiant à cette dernière la gestion du service public du stationnement payant sur voirie et de l’exploitation de sept parcs de stationnement. Par une convention du 9 juin 2016, les parties sont convenues, d’un commun accord, de procéder à la « résiliation partielle » de la convention initiale, en tant seulement qu’elle portait sur la gestion des sept parcs de stationnement. Dès lors, la SEMEPA continuait d’assurer la gestion du service public du stationnement payant sur voirie. Cette convention a été déférée par le préfet des Bouches-du-Rhône, et ce déféré a été assorti d’une demande de suspension. Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a fait droit à cette demande de suspension, de même que le juge des référés de la cour administrative d’appel de Marseille saisi en appel, se fondant sur des motifs sans rapport avec la notion de « résiliation partielle ». Néanmoins, statuant au fond après avoir annulé l’ordonnance du juge des référés de la cour administrative d’appel de Marseille, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur cette notion de « résiliation partielle ».
Après avoir examiné l’équilibre économique de la convention du 29 décembre 1986, le Conseil d’État estime que cette convention, bien qu’elle porte à la fois sur le stationnement hors voirie et le stationnement sur voirie, constitue un ensemble contractuel indivisible. Dès lors, il en conclut que sa « résiliation partielle » est en réalité une modification.
Or, la modification d’un contrat de concession est strictement encadrée par l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016. Selon cette disposition, toute modification d’un contrat de concession est par principe interdite, et par exception, elle peut être admise si elle entre dans l’une des cinq hypothèses énumérées, notamment s’il s’agit d’une modification non substantielle. Cependant, en l’espèce, le Conseil d’État considère que la modification doit être regardée, eu égard à son ampleur, comme changeant la nature globale du contrat initial, et de surcroit, introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de participants ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue. Par conséquent, cette modification revêt un caractère substantiel. Dans la mesure où, en outre, elle ne s’inscrit dans aucune des quatre autres exceptions énumérées par l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, le moyen tiré de la méconnaissance de cette disposition était de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la modification opérée.
