Par un arrêt du 18 janvier 2017, le Conseil d’État précise le régime du référé contractuel dans le cadre de la procédure de passation d’un marché à procédure adaptée (MAPA).
En l’espèce, un syndicat intercommunal à vocation multiple (SIVOM) a attribué, dans le cadre d’une procédure adaptée, un marché portant sur l’extension et la rénovation du réseau d’eau et d’assainissement à un groupement d’entreprises. Le 10 mai 2016, le SIVOM notifie à la société Descremps BTP le rejet de son offre et signe le marché le 23 mai suivant. La société évincée forme un référé précontractuel ce 23 mai et décide, en apprenant par la suite la signature du marché, de requalifier ce référé précontractuel en référé contractuel. Le juge des référés du tribunal administratif la déclare irrecevable au motif qu’elle avait antérieurement présenté un référé précontractuel et n’avait pas été privée de la possibilité de le faire utilement dès lors que le SIVOM lui avait notifié le choix du groupement le 10 mai, soit 13 jours avant de signer le marché litigieux.
Tout d’abord, le Conseil d’État rappelle qu’en matière de procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de notifier aux candidats évincés le choix de l’attributaire dans les conditions prévues par l’ancien article 40-1 du code des marchés publics alors en vigueur. Rappelons, qu’aux termes de l’ancien article 85 du code des marchés publics, les MAPA ne sont pas soumis à l’obligation de publication d’un avis d’attribution. Par conséquent, les possibilités pour un candidat évincé de former un référé contractuel varient selon la démarche entreprise par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en fin de procédure :
- en l’absence de tout avis d’attribution, le délai d’action pour le référé contractuel est de 6 mois à compter de la signature du contrat (CJA, Article R. 551-7 alinéa 2) ;
- la deuxième hypothèse est celle dans laquelle le pouvoir adjudicateur décide de publier un avis d’attribution au JOUE comme s’il s’agissait d’un marché passé en procédure formalisée ; dans cette hypothèse, le juge des référés contractuels peut être saisi dans un délai de 31 jours à compter de la publication de cet avis (CJA, Article R. 551-7 alinéa 1er) ;
- troisième hypothèse – celle qui intéresse en l’espèce – lorsque le pouvoir adjudicateur décide publier un avis d’intention de conclure le marché, conformément à l’article 40-1 de code des marchés publics, le référé contractuel n’est pas ouvert sous réserve que cette publication ait été faite avant la signature du marché et que le pouvoir adjudicateur respecte un délai minimum de 11 jours entre cette publication et la signature du marché (CJA, Article R. 551-15) ; cependant, et tel est l’intérêt de l’arrêt en l’espèce, si le pouvoir adjudicateur ne notifie pas dans les formes prescrites à l’article 40-1, le juge des référés contractuels ne peut déclarer irrecevable une requête et ce même si le pouvoir adjudicateur a notifié au requérant le choix de l’attributaire et respecté un délai avant de signer le contrat.
Ensuite, le Conseil d’État rappelle qu’en matière de MAPA, l’annulation d’un tel marché, ne peut en principe résulter que du constat des manquements mentionnés aux premiers alinéas de l’article L. 551-18 du code de justice administrative, à savoir l’absence de mesures de publicité requises pour la passation du marché ou la méconnaissance des modalités de remises en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Néanmoins, ajoute le Conseil d’État, le juge devra également annuler un MAPA sur le fondement du troisième alinéa de l’article précité dans l’hypothèse où un recours en référé précontractuel a été formé et où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’a pas respecté la suspension ou ne s’est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce référé.
En l’espèce, la société soutenait que le SIVOM avait irrégulièrement apprécié la valeur technique de son offre et méconnu les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces manquements n’entrant pas dans le champ d’application des dispositions de l’article L. 551-18 précitées, le Conseil d’État rejette la demande.
Références
CE 18 janvier 2017, Société Decremps BTP, n° 401400, mentionné aux Tables
