Par une décision en date du 13 octobre 2014, le Tribunal des conflits, après avoir rappelé que l’appartenance au domaine public ne pouvait résulter d’un simple aménagement spécial, le bien devant aussi être affecté à l’usage direct du public ou du service public, ou encore que l’existence d’une mission d’intéret général n’induisait pas, nécessairement, une mission de service public, aménage quelque peu la définition de la clause exorbitante du droit commun en précisant que constitue une telle clause celle « qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ».
Ce faisant le juge du Tribunal des conflits propose une nouvelle définition de la clause exorbitante du droit commun. En effet, rappelons que, jusqu’alors, le juge estimait que constituait une clause exorbitante du droit commun, toute clause stipulant à l’égard des parties des droits et obligations « étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (v. TC 15 nov. 1999, Cne de Bourisp, Rec. p. 478 ; CE sect. 20 oct. 1950, Stein, Rec. p. 505 ; C. cass Civ. 1ère 20 sept. 2006 n° 04-13.480 – Civ. 1ère 6 mars 2007, n° 05-14.586). Cette clause était ainsi définie de manière « négative » et recouvrait des clauses qui illicites ou impossibles en droit privé ou simplement inhabituelles au regard de la pratique en droit privé.
A l’instigation de son rapporteur public, le juge du Tribunal des conflits a choisi d’écarter cette définition négative de la clause exorbitante qui ne permettait pas – selon ce dernier – de rendre compte de la spécificité des contrats administratifs ou de l’action de l’administration. Le juge a par cette décision retenu une définition de la clause exorbitante du droit commun fondée sur l’intérêt général : constitue désormais une clause exorbitante du droit commun, toute clause qui implique que, dans l’intérêt général, le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs. En application de cette nouvelle jurisprudence, pourrait dorénavant – par exemple – constituer une clause exorbitante du droit commun, toute clause conférant à une personne publique des prérogatives exorbitantes dans l’exécution du contrat en raison de considérations d’intérêt général.
