Par un arrêt du 16 mars 2023, la Cour de justice de l’Union européenne affirme que le règlement n° 139/2004 instituant un contrôle a priori des concentrations dépassant un certain seuil ne fait pas obstacle à l’application d’un contrôle a posteriori de ces opérations par les autorités nationales, sur le fondement de l’article 102 du TFUE, lorsqu’elles se situent en dessous des seuils européens.
Le 13 octobre 2016, Télédiffusion France, société fournissant des services de diffusion de la télévision numérique terrestre (TNT) en France, a pris le contrôle exclusif d’Itas, société opérant également dans ce secteur. Se situant en-deçà des seuils définis à l’article premier du règlement n° 139/2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et à l’article L. 430-2 du code de commerce, l’opération d’acquisition n’a fait l’objet ni d’une notification ni d’un examen au titre du contrôle préalable des concentrations, ni encore de la procédure de renvoi à la Commission européenne prévue par l’article 22 de ce règlement.
Saisie par la société Towercast, autre opérateur des services de diffusion de la TNT en France, l’Autorité de la concurrence a considéré, par une décision du 16 janvier 2020, que le règlement n° 139/2004 s’appliquait exclusivement aux concentrations à dimension communautaire, rendant ainsi sans objet l’application de l’article 102 du TFUE à une opération de concentration, en l’absence de tout comportement abusif de l’entreprise détachable de cette opération. La Cour d’appel de Paris, alors saisie de l’affaire à son tour, a décidé de surseoir à statuer afin de demander à la Cour de justice de l’Union européenne, par voie de question préjudicielle, si l’article 21 du règlement n° 139/2004 devait être interprété comme s’opposant à ce qu’une opération de concentration dépourvue de dimension communautaire, en dessous des seuils de contrôle ex ante obligatoire prévus par le droit national et qui n’a pas donné lieu à un renvoi à la Commission européenne en application de l’article 22 du règlement, soit analysée par une autorité nationale de concurrence comme constitutive d’un abus de position dominante prohibé au titre de l’article 102 du TFUE au regard de la structure de la concurrence sur un marché national. Autrement dit, il s’agit de savoir si une autorité nationale de concurrence peut opérer un contrôle a posteriori d’une opération de concentration réalisée par une entreprise en situation de position dominante.
Recherchant l’économie générale du règlement, la Cour souligne que celui-ci vise à garantir que les restructurations d’entreprises n’entraînent pas de préjudice durable pour la concurrence, de sorte que si ce règlement constitue effectivement un instrument procédural spécifique ayant vocation à s’appliquer à titre exclusif aux concentrations comportant des modifications structurelles importantes dont l’effet sur le marché s’étend au-delà des frontières nationales, il ne saurait pour autant en résulter une interdiction de contrôle au niveau national d’une opération de concentration au regard de l’article 102 du TFUE. C’est une lecture « à la lumière de son contexte » qui permet à la Cour de conclure que ces opérations peuvent donc à la fois échapper à un contrôle ex ante et faire l’objet d’un contrôle ex post – faisant ainsi revivre l’arrêt Continental Can c. Commission (CJCE, 21 février 1973, aff. C-6-72), qui, à l’heure où le régime du contrôle préalable de telles opérations n’existait pas encore, affirmait qu’une acquisition d’entreprise pouvait constituer un abus de position dominante ; arrêt qui n’avait, depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 139/2004, plus fait l’objet d’application.
La Cour rappelle d’ailleurs que l’article 102 du TFUE est d’effet direct, c’est-à-dire que son application par les autorités et juridictions de chaque Etat membre n’est nullement subordonnée à l’adoption d’un règlement procédural, justifiant ainsi qu’il appartient aux autorités nationales de contrôler à ce titre les concentrations de dimension non communautaire, sans que le principe d’application exclusive du règlement n° 139/2004 aux opérations de concentration puisse faire obstacle à l’application du droit national des Etats membres dans le contrôle des concentrations de dimension nationale.
Ce faisant, la Cour conclut qu’une opération de concentration, n’atteignant pas les seuils de contrôle préalable prévus tant par le droit national que par le règlement n° 139/2004 et n’ayant pas donné lieu à un renvoi de la Commission en application de l’article 22, demeure subordonnée au respect de l’article 102 du TFUE prohibant les abus de position dominante, de telle manière que ce règlement ne fait pas obstacle au contrôle par une autorité nationale de l’opération et, partant, à sa potentielle qualification d’abus de position dominante au sens des Traités au regard de la structure de la concurrence sur un marché de dimension nationale.
La Cour précise enfin que cette décision exprime l’interprétation des dispositions du règlement telle qu’elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée dès son entrée en vigueur, excluant ainsi une limitation des effets dans le temps de cet arrêt.
